律师伪证罪之防范路径





























引言：新刑诉法实施拓宽了我们辩护人的辩护空间，时代要求我们律师对犯罪嫌疑人、被告人作有效辩护，有效辩护就要求我们能挑战控诉方的证据，其中很大层面是律师通过调查取证来达到有效挑战的目的，但是我国刑法306条“律师伪证罪”仍是悬在律师头上的一把利剑，如何既能有效辩护尽职调查取证，又能有效防范律师之伪证行为，笔者提出了伪证行为具体所指向的“引诱”罪状模糊是根本原因，律师应采取一些措施来有效防范律师之伪证罪。
 
一、律师伪证罪之表现
律师伪证行为，是存在于我国《刑法》第306条之中。306条这样规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人（1）毁灭证据、伪造证据，（2）帮助当事人毁灭证据、伪造证据，（3）威胁引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”
 
第一由行为人直接毁灭、伪造证据。即由行为人本人亲自实施直接做出的作为或不作为之；

• 行为人帮助毁灭、伪造证据。即真正毁灭、伪造不是辩护人，而且其提供了便或通过某作为或不作为使他人实施了；
• 第三是威胁、引诱证人改变证言或作伪证。即通过自己行为影响到第三方实施了作为或不作为。

 
（一）辩护人亲自毁灭、伪造证据，这种可能性不大。
因为毁灭、伪造在具体的司法实践当中是相对较容易认定的，其行为也比较直观：“毁灭”就是将案件的证据将其消失或丧失证据的能力；“伪造”则是表现为将某种证据从无到有或从有到无的过程。辩护人直接实施毁灭、伪造的可能性不大，在以往的律师涉案案例当中也相当少见。作为一个辩护人，通过国家司法考试的律师，至少还是深知这分律师职业来之不及，经过大学本科学习，通过司法考试，然后到律师事务所实习期满，才拿律师执业证，笔者认为，还不至于为了一定目的，直接冒着蹲进监狱风险而直接、公然去毁灭、伪造证据。那么导致众多律师纷纷蹲进监狱的原因是什么呢？笔者在前有作陈述，真正让律师蹲进监狱的是后两种情况：一是“帮助”当事人毁灭、伪造证据；二是威胁、“引诱”证人改变证言或作伪证。
（二）帮助当事人毁灭、伪造证据是侦查阶段，辩护人履行辩护职责容易涉及。
“帮助”就是指在某种信息不对称情况下，将某种信息提供给他人、告之他人，或提供服务、力所能及的使某人达到某种目的或完成某项事情、任务等。具体表现形式上主要是信息的不对称，从而使他人也获之而实现平衡，也尽其所能让他人完成某种事项。这样，就使得“帮助”与律师提供法律帮助，提供咨询，和作为辩护人依法执业犯罪嫌疑人、被告人后，将信息提供给家属和在外的人，而外面的家属、旁人出现了毁灭、伪造证据的情况，或者串供。正是这种，相同即使得从不同的出发点，不同的视角看待之，则会得到不同的结果。尤其，在律师新介入一宗刑事辩护案件中，为了能有一定的经济效益，或提供信息方面，会有一些大胆的言语，这样使得“帮助”出现双重的重合，也就是我国《刑法》306条所规定的模糊状态。
（三）“引诱”两个字。这是真正让律师于不利局面蹲进大牢的源头问题所在。
“引诱”指是使用手段，使人模糊而做错事，共同义词包括诱导、劝导、诱惑、吸引等。具体表现形式，基本上指通过金钱财物行装物质性利益或者其他非物质加以引导、诱惑，并促使相对人违法行为的行为。这里诱惑和诱导，其都是有一种“怂恿他人”做某项事情的行为，正因为如此，辩护律师为了履行辩护职责，在工作中就有一种“怂恿他人”做某项事情，引导性的特点。在司法实务当中，犯罪嫌疑人、被告人及家属、旁边的人，很大程序上都是缺少法律意识，对法律肯定没有律师作为专业人员懂的。因此，作为辩护人的律师在履行职责时，利用自己的业务能力，肯定有给予某种帮助、说服、解答疑惑等执业行为。但这就正是我国《刑法》306条罪状所规定具备的“模糊性”特征。
新刑诉法实施，出乎人意料外“律师伪证罪”并没有作排除或者作让步，而是在第42条作了补充规定，辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反该款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。这条规定，是对我国《刑法》第306条的补充规定，只是将306条之诉讼代理人改为其他任何人，并增加了“其他干扰”条款，这样打击面还增广了，条文行为的内容还是一样。
  

                二、律师伪证实务认定焦点分析

    刑法306条所指向之律师伪证行为，在实务当中主要表现在规定的内容较模糊，行为人主观心态难以认定。

（一）帮助罪状的模糊状态

306条规定，第二种行为：辩护人“帮助”当事人毁灭证据、伪造证据的，但“帮助”如何界定，无具体的立法规定或司法解释。适用起来也可作扩大认为，也可作保守认为，仅凭办案人员的主观判断。例如，现刑事诉讼法规定律师可以“无障碍”会见犯罪嫌疑人、被告人了，会见交流情况不受监听，交谈内容无规制。律师把会见交谈得来的情况，转达给犯罪嫌疑人、被告人家属，而这家属也就是同案的在逃犯罪嫌疑人、或证人，家属、亲友配合犯罪嫌疑人供述做出了毁灭证据、伪造证据，那你律师不就构成了“帮助”犯罪了吗？

(二）引诱罪状的模糊状态

306条规定，第三种行为：引诱罪状的模糊状态，具体地说，是引诱证人违背事实改变评议或者作伪证[1]。我国刑法第306条对于“引诱罪状”规定是模糊状态，可扩大解释也可缩小解释。“引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”。律师在执业过程当中，通过知悉犯罪嫌疑人、被告人重要的案情，或知晓侦查部门侦查内情，与外界亲友、外人沟通、交流，在侦查阶段提供辩护意见，或做辩护思路、实施律师辩护行为时，导致被指认辩护人涉嫌了引诱证人违背事实改变证言或作伪证的。
辩护实务中，来办理委托手续的家属很多也是同案的证人，还有，一些家属同时带着知晓、目睹该案经过的亲朋好友过来一块到律师所办理委托手续，或商讨案件的处理等，这些朋友，就是证人。律师接待他们透露或分析给他们听，对于关键信息，亲友又“救人”心切，后续该证人在控诉方的证言改变了，那律师不就成了“引诱”证人违背事实改变证言或者作伪证了吗？

（三）主观心证难以认定

律师伪证罪，在犯罪主观方面是“故意”，然而，主观层面的故意包含了直接故意和间接故意两种情形，在司法实践当中故意即被理解为积极行为，这里，306条所涉及的犯罪主体是何种主观心态没有明确规定，非常含糊。这样势必影响到当律师尽责履行辩护职能，却被认为主观心态上有违法犯罪的故意，这当然造成辩护律师的人身安全因此会处地一种不确定状态之中。
就犯罪的主观心态来讲，由于“直接”与“间接”故意并不容易分辨，同时凭办案人的主观心态认证，因此，到具体的个案当中，很大一部分律师被侦查机关追诉，其行为与伪证罪结果之间并未存在直接的因果关系，而之所以被检察机关追诉，恰恰是因为界限模糊，没有一个标准的认证，让故意与过失之间的界限有了执法者想象的空间，导致司法实践当中难以准确落实。当然，作为具备专业法律知识的执业律师，理应在维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益。为了履行辩护职责，对案件对当事人负责任，采取一些积极的辩护手段和相关措施也是合法、正当的。不能被理解为犯罪行为。张明楷教授曾经提出过，“即便一位律师行使辩护职能，实施的行为具有一定的违法性，也不宜认定为本罪”的观点，无疑是在为辩护人辩护。然而，这些正好说明了我国当代的律师制度情况，律师尽职尽责辩护，往往被容易误解而触犯了刑法中的伪证罪。
2010年在重庆打黑过程中，作为龚刚模的辩护律师李庄，就以“辩护人伪证罪”被重庆市江北区公安分局立案侦查，直至被重庆市两级人民法院以该罪处有期徒刑1年6个月。更有甚者，2011年，即将刑满出狱的李庄，再次以相同罪名，被重庆市检方再次起诉，差些被“赶尽杀绝”，由于因关键证据出现矛盾，重庆市江北区人民检察院才撤回了起诉。作为一名辩护律师遭受如此对待，先且里面真实情况不论，但有一点，只有刑法306条存在，辩护律师随时可面临一场牢狱之灾。那李庄案给我们引发了什么样的思考呢？
笔龚刚模举报指出，李庄在会见其过程中暗示其翻供的方式是“用了一个眼神”。区区一个眼神，能说明什么，还不是直接言语交流、沟通或教授呢？难道这眼神与“引诱”“暗示”之间能有必然的联系吗？然而，就使得以此为线索，当然还需其他证据加以佐证，侦查部门要“找证据”难道还会难吗？最终这个案件在一审判决书中，得以知道证据的结果，证据相当单一，几乎全部是证人证言，也就是犯罪嫌疑人龚刚模在“律师执业中”得到的和对律师伪证行为的指证[2]，加上外界其他证人的佐证，即定了李庄伪证罪。对于这样的审理结果，法律界有很多质疑的声音。但是，不同主体出于不同的立场就会得到不同的答案。但问题就在于法院对于此类案件的审理，所依据的证据基本上都是依据主观性较强的证人证言，并无相当数量的录音录像、物证和书证。由此可以想象，认定律师伪证罪所依据的证据并不要求那么多，同时证据链条也不要求那么完整。犯罪嫌疑人的举报、以及其他证人证言陈述往往带很大的主观性，由于出发点不同，不同角度、不同利益出发点，受教育程度不同也会造成人们对同一事物不同看法。
  

三、律师伪证行为、与尽职辩护两者容易重合

近几年以来，国家提出了依法治国方略，同时提出了建立以审判为中心的诉讼体制模式。以审判为中心的司法体制模式，要求我们能挑战公诉方的证据，新的刑事诉讼法也为辩护人拓宽了辩护的空间，规定了一些重大原则，其中不少是使得律师提前介入到案件侦查阶段，及时了解案情与犯罪嫌疑人被审讯情况，对侦查部门形成监督机制，挑战侦查部门所取得的证据，依法保障被追诉人的合法权益，防止冤假错案。这样，在司法实务当中由于辩护人身份特殊，维护犯罪嫌疑人、被告人权利成为其职业需要，辩护人就会充分、尽职、尽力的为犯罪嫌疑人进行辩护，以防止冤假错案的发生。因此，也就存在了辩护人帮助犯罪嫌疑人、被告人脱罪（客观上被追诉人本身或许是有罪的，或许是无罪的），辩护人为被追诉人避免刑事责任的追究就成为其执业范围。
前有所述，在侦查阶段，律师会见加大了与犯罪嫌疑人沟通的尺度与深度，那么：
一种、律师在会见犯罪嫌疑人过程中的规范制度，律师会见在无人监听“真空”范围内，完全可以与被追诉人交谈沟通任何内容，甚至包括帮助其避险；
二种、律师在会见犯罪嫌疑人了解到相关案件重要信息后，与外面家属、旁友、旁人之间的一种传递信息的规范，是无任何限制呢？还是有所保留呢？还有，律师在公安侦查阶段，能够让侦查部门取保候审，或者是检察院的不逮捕，使尽手段，其中不乏律师会见教授犯罪嫌疑人如何脱罪、如何避罪、如何翻供之类型的，教授亲友如何配合里面供述；
三种、是律师为了寻求对公诉方证据体系进行突破，除了从现在材料字面上找到证据链之缺点，更重要是的会从外围进行调查取证，调查取证除了寻找证据线索外，肯定会接触到知道本案案件情况的证人，也即侦查部门为了固定证据早已取证之证人或者被害人。
那么这些情况，是定性为律师伪证行为？还是尽职辩护行为？还是一般违反执业纪律与职业道德行为？新形势下，辩护人的辩护空间已拓宽，时代要求我们辩护人要尽职辩护，但尽职辩护采取之措施和行为上，经常会与律师伪证行为两者相互混淆与交叉重合。

• 律师伪证罪之防范路径

在律师伪证行为没有被立法否定情况下，我们辩护人采取保留并谨慎态度是有必要的，既相对保守，又能有效的达到有效辩护之目的。

（一）提高认识，增强自我保护意识

律师办理刑事案件，必需在主观上加强自我的保护意识，提高警惕，以防止自己被伪证行为牵扯进去。主要表现在：（1）对于办理刑事案件委托手续之委托人、有交往之亲友身份关系需多留一个心眼，辨别一下是否同案犯罪嫌疑人或证人；（2）委托关系合法，手续齐全，收费开具律师所正式发票。一旦你不开具发票，势必造成你去迎合当事人， 这样就很容易被别人利用；（3）遵守我国刑事诉讼法之规定，以及律师法、律师执业纪律之规定的要求。

 
（二）帮助罪状实务防范路径
帮助罪状防范，在于律师手脚干净。具体表再现在：（1）律师会见内容，正常答复家属，限于口头沟通，不得将会见笔录拍照、复印给家属。例如：我们一位同事，将会见笔录给家属拍照，后来这位家属也被刑拘了，在手机里翻出了会见笔录，公安报法制要求追究律师责任，好不容易才被化解掉；（2）不得将案卷材料拍照和复印给当事人；（3）正确的判断委托人、亲友是否同案犯罪嫌疑人或证人；（4）不在犯罪嫌疑人与亲友间相互传递纸条。对于家属委托办理的事情，要多考虑下，以防止被非法利用，例如“河南虚假立功案”。
 
（三）引诱罪状实务防范路径
接触控方证人是律师一个最为危险的雷区。一旦证人改变证言，控方的证据失利，就可能将结果归责于律师，控方可能针对律师适用刑法306条辩护人伪证罪之“引诱证人作伪证”这一条款。因此，我们辩护人要相当谨慎对待证人。
    那么我们怎样面对证人呢？一方面，新刑诉法规定了“证人出庭”作证制度，因此辩护人是可以传证人出庭，接受询问和质证。第二方面，是可以大胆作调查，但可以不取证，可取另外调取非控方证人的证言，以推翻控方证人证言内容。
第三方面，非要见证人取证，我们做到如下8条标准，可以有效防范律师伪证行为，表现在：
（1）必需是要两个执业律师调查取证，加强自我保护意识，一个律师会很危险，哪怕另一个是助理或实习律师都不妥当；这样，公诉方如要追究辩方伪证罪时，增大了追究的难度；
（2）全程同步录音和录像，征得证人同意，才可向证人了解情况；
（3）尽量要求证人亲笔书写。因为律师通过一问一答形式，控诉方就会从一问一答笔录里面找到你律师是诱导问话的内容，从而对你适用“引诱罪状”律师伪证罪。
（4）询问证人的地点应在自己律师事务所办公室，或者证人所在单位办公室。不可以到证人所有家庭或者第三方场所，包括酒店宾馆等地点。
（5）不能让自己委托人或委托人的家属、亲友在场干扰证人，因为委托人、以及其亲友最容易为了其利益和目的，向证人说这说那，这样证人一旦反口，会把责任归责于辩护人与家属共同唆使证人作伪证。
（6）可以叫无关的第三方在场见证，如证人所在单位的领导等无利害关系第三方在场证明律师是清白。
（7）向提交法院时，应书面证词与同步录音录像一并提交。
（8）最后还向法院申请证人出庭作证。
辩护人在主观上提高认识，在客观行为上采取一些积极措施，掌握律师防范伪证行为之程序和操作要领，通过这些制度和措施，从而尽最大努力的有效避免伪证行为之发生。
 

 
（作者介绍：张元龙，广东登润律师事务所主任律师、[登润]疑难案件研究委员会秘书长、华辩网东莞站首席律师，湘潭大学刑法学硕士、公开发表十余篇刑事法学术论文。）法治湖南登陆网址：http://hunan.中国法治.net/    中国法治新媒体湖南编辑部热线：18707318999，QQ信箱875345934